Costituzione materiale e pandemia: una possibile evoluzione dei diritti di libertà?

Sommario: 1. Nozione della costituzione materiale e differenza con la costituzione formale-2. I Primi provvedimenti di contenimento dell'epidemia-3.Alcune considerazioni sulle libertà fondamentali ai tempi del COVID-19.

1.Nozione della costituzione materiale e differenza con la costituzione formale.

La costituzione materiale è un concetto elaborato da diverse teorie, diversi autori, però quella che conserva ancora maggiore preminenza è di Costantino Mortati[1], il quale associava alla costituzione materiale, la condotta del partito nazional-fascista che esprimeva principi, valori contrapposti rispetto alla allora vigente costituzione formale: lo Statuto Albertino. Ciò detto, possiamo affermare che la costituzione materiale consiste nella concreta applicazione da parte delle forze politiche dominanti dei diritti, principi, valori espressi dalla costituzione formale, che è l'atto normativo che caratterizza lo Stato e il suo assetto organizzativo.

Oggigiorno, molti autori si sono soffermati su tale teoria e soprattutto sul rapporto tra Costituzione materiale e formale: c'è infatti chi sostiene[2], che tra le due vi sia un rapporto contrastante e che la Costituzione formale abbia un ruolo ancillare rispetto alla costituzione materiale. Al contrario c'è invece chi afferma che le due entità siano in collaborazione tra loro, in quanto la costituzione materiale sia una costituzione alla seconda potenza, valorizzando quello che è il freddo dato normativo. Possiamo riscontrare nel nostro ordinamento giuridico come la costituzione materiale oltrepassi quella formale, ciò perché le forze dominanti esprimono ideali differenti, tant'è che nell'ultimo decennio sono state apportate numerose modifiche e integrazioni, poiché si è andato via via creando un "metus" nel cambiamento decisivo della costituzione formale, che si trasforma in un invalicabile tabù, creando fatalmente un vero e proprio "discrimen", fra sistemi politico-istituzionale "reale" e quello della Costituzione formale.

Un esempio lampante di questo "incontro-scontro" tra le due realtà, è la figura del Presidente della Repubblica tant'è che molti studiosi affermano che in Italia si sia realizzato un fenomeno di presidenzializzazione (in senso americano) del Capo dello stato. Ciò è avvenuto perché i poteri della presidenza pubblica così come definiti dalla nostra Carta fondamentale, sfuggono ad una precisa definizione[3]. Dall'Assemblea Costituente infatti, il Capo dello stato era stato concepito come titolare di un potere di controllo da svolgere in base a parametri normativi e non politici, quale custode della legalità del processo democratico e dei rapporti fra poteri perché garante degli interessi espressi dalla Costituzione. Mentre attualmente ha assunto un ruolo di garanzia attiva dell'assetto istituzionale non limitata all'esercizio di poteri di controllo strettamente giuridici, ma comprensiva dei poteri di influenza e di mediazione che fanno del Presidente il moderatore e il regolatore di soggetti politicamente attivi, anche attraverso un vasto potere di esternazione, sottratto alla regola della controfirma del Ministro proponente e competente ex art. 89 Cost.[4] [5]

Da De Nicola a Napolitano vi è un arco di tempo in cui è lampante come il ruolo del Presidente della Repubblica sia mutato, il Presidente della Repubblica nell'esercizio del proprio incarico invoca le norme costituzionali scritte o principi ad esse sottesi, effettuando interventi, avendo come guida non solo la Costituzione formale ma anche quella materiale. Il Presidente della Repubblica, quindi con il suo operato fa parte di quest'ultima, restringendo la portata della costituzione scritta rigida, che diviene "vivente" nel suo cambiamento "ultra litteram"[6].

Si va a creare, quindi, una relazione triadica che lega il Presidente della Repubblica al Parlamento e al Governo, in cui il primo non è super partes, ma si affianca a questi due. Egli possiede un ruolo di persuasione, influenzando per armonizzare i conflitti e favorire soluzioni condivise. Questo modus procedendi si condensa nella moral suasion, tale termine inglese coopta il Presidente della Repubblica nell'attività legislativa, rendendolo coautore di essa[7]. Si vanno creando così manifestazioni non formalizzate dei poteri di garanzia istituzionale: come le richieste di chiarimenti con note e lettere riservate, indirizzate al Consiglio dei ministri, al suo Presidente o ai singoli ministri, o come i comunicati ufficiali in forza dei quali i presidenti esplicitano la propria difformità di valutazione in ordine all'azione governativa; parimenti possono essere associati a tale area di atti innominati presidenziali, la sospensione temporanea della firma con il contestuale rinvio al Parlamento con richiesta di riesame del provvedimento e la sospensione o il diniego di autorizzazione alla presentazione di un disegno di legge governativo. Per cui il silenzio dell'art 87 Cost. può ritenersi riempito dalla Costituzione materiale "secundum praeter et contra constitutionem scriptam".

2. I primi provvedimenti di contenimento dell'epidemia.

In conclusione, possiamo riscontrare questa teoria nella situazione attuale, causata dal dilagare del COVID-19. Tutto è iniziato il 9 gennaio di quest'anno, quando l'OMS comunicava al mondo la scoperta da parte delle autorità sanitarie cinesi di un nuovo virus mai identificato prima dall'uomo, associato a un focolaio di casi di polmonite registrati nella città di Wuhan. Il 30 gennaio l'OMS ha poi dichiarato la situazione di emergenza internazionale di salute pubblica a causa di tale epidemia con una serie di linee guida a livello globale, allarme giustificato poiché contro questo virus non vi sono né vaccini né farmaci specifici. Il giorno successivo, il 31 gennaio, il Consiglio dei ministri del Governo italiano deliberava lo stato di emergenza nazionale prevista e disciplinata dall' art 24 del d.lgs. n.1 del 2018 (Codice della protezione civile). Inizialmente quindi vi è stata l'emanazione di ordinanze da parte di enti locali delle zone prossime ai primi focolai del contagio, potere riconosciuto dall'art. 50 nel Testo unico sugli enti locali.

Essendosi aggravata la situazione in tutta Italia, il Presidente del Consiglio, Giuseppe Conte ha emanato in seguito il decreto-legge n.6 del 23 febbraio 2020 recante "le misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19", convertito poi con legge n.13 del 5 marzo 2020[8]. Il decreto-legge 06/2020 prevedeva che nei Comuni o aree ove vi fossero soggetti positivi al COVID-19, le autorità competenti fossero tenute a adottare ogni misura di contenimento adeguata e proporzionata all'evolversi della situazione. Le misure comprendevano : divieto di allontanamento e di accesso al comune o all'area interessata: sospensione di manifestazioni, eventi e di ogni forma di riunione in luogo pubblico o privato, sospensione dei servizi educativi e dei viaggi di istruzione; sospensione dell'apertura dei musei; sospensione delle procedure dei concorsi pubblici e delle attività degli uffici pubblici, fatta salva l'erogazione dei servizi essenziali e di pubblica utilità; applicazione di misure di "quarantena con sorveglianza attiva" per chi avesse avuto contatti strette con persone affette al virus; sospensione dell'attività lavorativa per alcune tipologie di attività commerciali; possibilità che l'accesso ai servizi pubblici essenziali e agli esercizi commerciali per l'acquisto di beni di prima necessità fosse condizionato all'utilizzo di dispositivi di protezione individuale; limitazione dell'accesso o sospensione dei servizi trasporto di merci e di persone.

3.Alcune considerazioni sulle libertà fondamentali ai tempi del COVID-19.

Dopo l'emanazione del d.l. 06/2020 il Presidente Conte ha emanato una serie di DPCM, attuativi dello stesso decreto-legge. Con questi ultimi vi è stata una vera e propria "limitazione" di alcune libertà fondamentali come la libertà personale (art. 13 Cost.), la libertà di associazione (art.18 Cost), libertà di circolazione (art. 16 Cost.) e di conseguenza molti altre.

Appare evidente come la figura politica possa limitare il dettato normativo con rispetto alla situazione che gli si prospetta. Questa situazione ha quindi suscitato numerose critiche da parte di molti costituzionalisti, in particolare, questi ultimi sostengono che tali provvedimenti, oltre ad aver causato una vera e propria limitazione dei diritti fondamentali, vi sia stato un vero e proprio "raggiro" dell'art 16 della Cost., il quale prevede sì una limitazione del diritto di circolazione, ma quest'ultima dev'essere attuata in base al principio della riserva di legge, che non sarebbe rispettata da parte dei DPCM perché atti amministrativi.

Contro queste critiche bisogna necessariamente affermare che tali DPCM sono stati emanati in conseguenza al d.l. 06/2020 e che la dottrina maggioritaria e concorde nel ritenere che in situazioni di emergenza il decreto-legge rispetti il principio di riserva di legge, di conseguenza tali atti trovano una giustificazione fino a quando la situazione emergenziale avrà luogo. Nonostante tali argomentazioni, c'è chi dubita che il decreto-legge possa "coprire" il principio di riserva di legge, affermando che vi sia un vero e proprio abuso di potere da parte del Presidente Conte.

Infine, con riferimento a questa querelle è necessario ricordare le parole dello studioso Gustavo Zagrebelsky, il quale ha sostenuto che Conte non ha usurpato nessun potere e che tali provvedimenti non devono essere visti necessariamente come "limitazioni", ma necessari per poter salvaguardare un diritto di importanza primigenia: il diritto alla salute.

[1] C. Mortati, La costituzione in senso materiale, 1940.

[2] S. Fois, Costituzione materiale: percorsi culturali ed attualità di un'idea, 2001.

[3] A. Scaccia, Il presidente della Repubblica fra evoluzione e trasformazione, 2015.

[4] Art. 89 Cost.: "Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilità (1).

Gli atti che hanno valore legislativo e gli altri indicati dalla legge cono controfirmati anche dal Presidente del Consiglio dei ministri (2)."

[5] C. Fusaro, Il presidente della Repubblica fra mito del garante e forma del Governo parlamentare a tendenza presidenziale, 2013.

[6] G. Pasquino, L'elasticità della presidenza della Repubblica, 2013.

[7] L. Lorello, Presidente della Repubblica e rinvio della legge: un nuovo "custode" della qualità della legislazione, 2005.

[8] G. Battarino, Decreto-legge "COVID-19", sistemi di risposta all'emergenza, equilibrio costituzionale, in www.questionedigiustizia.it , 01-03-2020.