di

Luigi Colella

 

(Assegnista di Ricerca in Diritto Pubblico Comparato

Università degli Studi della Campania "Luigi Vanvitelli")

 

1.                  La famiglia nella "società liquida" tra diversità e pluralismo.

La famiglia tradizionale, vincolo indissolubile e stabile, sta cedendo sempre di più il passo alla famiglia, plurale, ricomposta, multipla e informale: è questa l'immagine nuova della famiglia nella società liquida, complessa e multiculturale.

Come ha affermato Bauman il concetto di modernità liquida[1] costituisce la rappresentazione ideale per descrivere una società contemporanea in cui si sono realmente e sostanzialmente "liquefatti" i legami tra gli individui, ove le relazioni sociali tendono a dissiparsi, a disgregarsi e a diventare sempre più effimeri e virtuali. Tale tendenza antropologica può generare trasformazioni capaci di rivoluzionare i modelli culturali classici con il rischio che il consumismo conduca ad uno sfarinamento della comunità. La prima vittima del rapporto "liquido" è proprio l'amore e ciò rischia di condurci alla famiglia liquida[2] e alla c.d. sessualità liquida[3].

Le metamorfosi culturali della post-modernità hanno contribuito a determinare quello che è stato definito da Papa Francesco un vero e proprio cambiamento d'epoca[4], ovvero un momento storico in cui le rivoluzioni antropologiche sfiorano, a nostro avviso, pure quegli istituti classici dell'ordinamento giuridico come appunto la "famiglia tradizionale". Secondo alcuni, infatti,  "l'insediarsi di una cultura della deregulation e del relativismo", che in alcuni casi  "favorisce una deriva dei valori", ha comportato una crisi della persona e delle istituzioni che essa costruisce, tra cui appunto la famiglia[5].

La società naturale fondata sul matrimonio (nell'epoca della post-modernità e dell'individualismo) non è più immune da condizionamenti esterni, tanto che non è mancato il c.d. "grido di allarme" di chi ha parlato di finis familiae[6].

In nome del multiculturalismo, della diversità e del pluralismo globalizzante è sempre più forte l'istanza di riconoscimento di una forma di famiglia diversa da quella tradizionale pertanto sempre più forte è la domanda di tutela delle "unioni" tra coppie di omosessuali, unioni same sex e famiglie "arcobaleno". Il riconoscimento delle "diverse forme" di unione o delle "altre" tipologie di famiglia (differenti dal vincolo classico uomo-donna) costituisce il nodo cruciale per lo Stato costituzionale costruito secondo la memoria romanistica sulla famiglia tradizionale intesa come vivaio della Nazione, vero e proprio principium urbis et quasi seminarium reipublicae (Cicerone).

In un momento storico in cui si parla molto di famiglie e poco di famiglia, la famiglia tradizionale può ancora costituire, anche nella società multiculturali[7], l'immagine solida della primordiale "cellula della società" depositaria di valori educativi e della rilevante funzione sociale per evitare alla società stessa di svanire ed evaporare nell'universo della modernità liquida.

 

 

 

2.                  Dalla famiglia tradizionale al principio "marriage equality": l'obiezione di coscienza come espressione della libertà religiosa.

La famiglia tradizionale costituisce il luogo di trasmissione della vita che assume un carattere assoluto nel rapporto uomo-donna da intendersi come la prima società naturale fondata sul matrimonio e finalizzata alla procreazione[8].

Da giurista cattolico, non posso che ricercare nella Costituzione italiana - ovvero negli articoli 29, 30 e 31 - il carattere "naturale" dell'unione uomo-donna, come progetto a immagine di Dio.

La famiglia, definita "società naturale" dalla Costituzione (come si desume dai lavori preparatori dell'Assemblea costituente), richiama una dimensione di famiglia che ha dei diritti originari e preesistenti allo Stato e che questo deve riconoscere. In termini giuridici non si può che condividere l'impianto già tracciato da una parte degli studiosi i quali hanno inteso paragonare l'art. 29 della Costituzione ad una sorta di trave sorretta da quattro colonne portanti: il principio di solidarietà e quello personalista dell'art. 2 (secondo cui la Repubblica «riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità»);  a questi primi due principi cardine vanno affiancate le altre due colonne portanti della trave, ovvero il principio di uguaglianza (ex art. 3 Cost.) e di autonomia riconosciuta dall'art. 5.

L'immagine della trave sorretta dai quattro pilastri (o colonne portanti) ci aiuta a riscoprire il ruolo della famiglia come la base più solida su cui edificare la società comune e intesa come dimora naturale della persona umana con una straordinaria funzione sociale ed economica per l'intera comunità.

In questa cornice, non mi sembra per niente anacronistico, al giorno d'oggi, il pensiero del Costituente Dossetti, secondo cui la famiglia - in una visione teologica - è data dall'unione di un uomo con una donna. Nella misura in cui questa formazione sociale sia produttiva di trame di relazioni interpersonali, da cui derivano diritti e doveri per il divenire della persona e per il bene della società, si richiede un atto formale e solenne per la sua costituzione con il quale coloro che intendono costituire una famiglia si assumono coram omnibus i diritti e i doveri che conseguono alla scelta assunta.

Di fronte al pericolo di svuotamento della vocazione teologica della famiglia anche Papa Francesco, rinviando alla pastorale familiare della chiesa cattolica[9], afferma che "Il bene della famiglia è decisivo per il futuro del mondo e della Chiesa". Già all'inizio del suo pontificato Papa Francesco ha inteso richiamare il progetto di Dio secondo cui la famiglia ad immagine di Dio, è una sola, quella tra uomo e donna. Nell'Amoris Laetetia[10], ultimo documento sul matrimonio e sull'amore, il Pontefice insiste sulla necessità di difendere la famiglia cristiana tradizionale che va custodita e sostenuta senza nascondere le difficoltà umane e così  recuperare la vocazione della famiglia e del matrimonio cattolico. Secondo Papa Bergoglio un'ideologia, genericamente chiamata gender, che «nega la differenza e la reciprocità naturale di uomo e donna, prospetta una società senza differenze di sesso, e svuota la base antropologica della famiglia[11].

Sul piano propriamente giuridico-costituzionale il discorso assume dei connotati diversi; non va trascurato che sulla scorta dei contributi delle Corti Europee e delle legislazioni di altri paesi, si è affermato il principio di marriage equality per cui  quasi tutta l'Europa ha ammesso istituti para-matrimoniali per le coppie dello stesso sesso. Sulla scorta di una ampia interpretazione dell'art. 12 della CEDU, la Corte di Strasburgo, nell'ormai celebre sentenza sul caso Schalk e Kopf c. Austria ha ammesso il diritto al matrimonio nolo solo tra persone di sesso opposto.

Nel nostro paese, la Corte Costituzionale italiana, con la sentenza 138 del 2010[12], ha riconosciuto rilevanza costituzionale alle coppie omosessuali. Il fondamento costituzionale di una tale rilevanza va ricercato nell'art. 2 Cost.. Secondo la Corte "per formazione sociale" deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico[13]. In tale nozione è da annoverare anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri.

I giudici costituzionali escludono però che l'aspirazione a tale riconoscimento possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio. Nell'ambito applicativo dell'art. 2 Cost., secondo la Corte costituzionale le spetta al Parlamento, nell'esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d'intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza.

In questa sentenza i giudici costituzionali - sebbene abbiano stabilito che  "i concetti di famiglia e di matrimonio "vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell'ordinamento, ma anche dell'evoluzione della società e dei costumi" - hanno altrettanto affermato che una siffatta "interpretazione, però, non può spingersi fino al punto d'incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata", pertanto non possono essere ammesse interpretazione creative.

Come risulta dai lavori preparatori in sede di Assemblea Costituente, la norma di cui all'ar. 29 Cost. non prese in considerazione le unioni omosessuali (sebbene conosciute come esistenti già all'epoca), bensì intese riferirsi al matrimonio nel significato tradizionale di detto istituto[14].

In questo quadro, la Corte costituzionale nella sentenza 138 del 2010, ha chiarito che la normativa del codice civile che richiama il matrimonio tra uomo e donna, non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale perché essa trova fondamento nel citato art. 29 Cost., atteso che la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio.

In questo quadro si inserisce l'attuale dibattito sulla equiparazione tra unione omosessuale e matrimonio cattolico: in relazione a ciò spesso assume rilevanza l'esercizio dell'obiezione di coscienza[15] per motivi di credo religioso. Come si ricorderà, a seguito della approvazione della normativa italiana sulle unioni civili - legge n. 76 del 20 maggio 2016, detta Legge Cirinnà[16] - Papa Bergoglio[17] aveva chiesto esplicitamente ai Sindaci cattolici di opporsi alla celebrazioni delle nozze tra persone dello stesso sesso. Come si ricorderà proprio sui matrimoni omosessuali il Consiglio di Stato italiano, nel dare parere favorevole sul Decreto sui registri per le unioni civili, ha superato lo scoglio dell'eventuale obiezione di coscienza dei Sindaci, rappresentando che per "ufficiale di Stato civile" deve intendersi  una platea ben molto più vasta dei meri Sindaci dei Comuni con la possibilità di ricorrere al pubblico ufficiale non obiettore. Se l'obiettore riveste lo status di pubblico ufficiale, è necessario evitare che l'esercizio dell'obiezione di coscienza provochi un diniego di giustizia o lo svolgimento di un servizio pubblico, ledendo i canoni costituzionalmente sanciti a favore della magistratura e della pubblica amministrazione.

La riflessione sulla sacralità della famiglia cristiana fondata sul matrimonio e sul rapporto uomo-donna può sollevare sul piano giuridico dei problemi anche nel settore del bilanciamento tra libertà religiosa, obiezione di coscienza e diritti delle unioni omosessuali. L'esperienza giuridica già ha avuto modo di affrontare il rapporto tra obiezione di coscienza per motivi religiosi ed esercizio delle arti e professioni: si pensi al caso di un libero professionista (un avvocato)[18] che può declinare il mandato professionale ricevuto da un cliente rinunciando alla sua difesa in un giudizio di separazione o di divorzio trattandosi di una scelta contraria ai suoi valori cattolici.

In questa cornice, un case study che ha suscitato particolare interesse per tutto il modo giuridico è stato quello di un artista-pasticciere, il quale, nell'esercizio dell'obiezione di coscienza e della libertà di religione, si è rifiutato di preparare una torta nuziale per una coppia omosessuale.

Nella società complessa e multiculturale la libertà religiosa, spesso oggetto di satira e pregiudizio a priori, costituisce un terreno molto delicato in cui emergono i conflitti culturali e le problematiche In uno stato laico, democratico e multiculturale, risulta più che necessario chiedersi se un pasticciere cattolico possa fare ricorso all'obiezione di coscienza in ragione delle sue convinzioni religiose (e della sua moralità) e così rifiutarsi di realizzare una torta per una coppia di omosessuali.

Come ha precisato una parte degli studiosi oggi sono sempre più frequenti le istanze di obiezione motivate dai c.d. "timori di complicità" nella commissione di atti giudicati contrari a precetti morali o religiosi pregiudizievoli per la famiglia cristiana[19].

Tale fenomeno non può dirsi limitato alla nostra esperienza nazionale dove la normativa sulle unioni civili è relativamente giovane, ma trova terreno fertile anche in altri Stati democratici illuminati da prospettive avanguardiste in tema di diritti civili delle coppie omosessuali (come possono essere gli USA), ove numerose e recenti pronunce giurisprudenziali contribuiscono ad alimentare un vivo dibattito sul tema.

Il recente contributo in materia di coppie omosessuali che ci perviene dalla Corte Suprema degli USA nel 2018 con il caso del pasticciere cattolico, oggetto di una breve analisi qui di seguito, costituisce senz'altro un precedente giudiziario molto interessante nel panorama comparativo, sia per gli sviluppi teorici della problematica ancora in continua evoluzione, sia per la risoluzione di futuri casi pratici in cui è in gioco il bilanciamento tra la libertà religiosa e la tutela dei diritti degli omosessuali[20].

 

3.                   "In God We Trust": il difficile bilanciamento tra la libertà religiosa e i diritti delle coppie same sex nel caso "Masterpiece Cakeshop" in USA.  

 

Il rapporto tra libertà religiosa e diritti delle coppie same sex[21] costituisce un tema molto dibattuto nella società contemporanea, rappresentando, nell'era della post-modernità, una sfida dello Stato costituzionale che deve conciliare la convivenza dei diritti di prima generazione, come la libertà di religione, con le nuove istanze di tutela dei c.d. nuovi diritti (si pensi ai diritti delle unioni omosessuali).

La relazione - spesso eticamente conflittuale - tra la libertà di religione e la tutela dei diritti degli omosessuali rappresenta l'oggetto di un particolare dibattito giurisprudenziale soprattutto negli Stati Uniti dove, come si ricorderà, il motto nazionale recita "In God We Trust" (in Dio noi confidiamo)

Il binomio "tutela della libertà religiosa" - "tutela dei diritti degli omosessuali" ha rappresentato una questione oggetto di un acceso dibattito anche per l'opinione pubblica specie con il caso mediatico che ha riguardato il comportamento del pasticciere cattolico che,  nel 2012, si era rifiutato di produrre la torta nuziale ad una coppia omosessuale, appellandosi proprio all‘obiezione di coscienza.

La libertà religiosa (e con essa l'obiezione di coscienza) ha ottenuto, come è noto, un esplicito riconoscimento nei documenti di ispirazione occidentali[22] e nelle convenzioni internazionali (vincolanti per gli ordinamento giuridici democratici) considerati come insieme di principi e valori fondamentali per la tutela dei diritti umani: si pensi all'articolo 18 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, all'articolo 9 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, nonché all'articolo 18 della Convenzione internazionale sui diritti civili e politici.

Anche in Italia il riconoscimento dell'obiezione di coscienza, anche per motivi religiosi, ha rappresentato già in passato l'oggetto di un ampio dibattito di rilievo costituzionale sia da parte della dottrina che della giurisprudenza. Al riguardo la Corte costituzionale italiana ha avuto modo di attribuire all'obiezione di coscienza un fondamento costituzionale[23] (si vedano le sentenze 196/1987, 467/1991 e 43/1997) individuato negli articoli 2, 3, 19 e 21 della Carta costituzionale del 1948. I giudici costituzionali italiani hanno precisato, proprio nella sentenza n. 43/1997, che spetta "innanzitutto" al legislatore stabilire "il punto di equilibrio tra la coscienza individuale e le facoltà ch'essa reclama, da un lato, e i complessivi, inderogabili doveri di solidarietà, politica economica e sociale che la Costituzione impone (articolo 2)" e proprio l'esperienza dell'obiezione di coscienza al servizio militare dimostra che, laddove a tali diritti della coscienza il legislatore non ha dato la dovuta rilevanza, ne consegue la sanzione d'incostituzionalità.

Se allora il legislatore non riesce a stabilire il citato punto di equilibrio riteniamo che spetti al giudice/interprete recuperare e colmare il potenziale vulnus, adottando, con ragionevolezza ed equilibrio, la decisione più equa per il corretto bilanciamento dei principi e dei valori costituzionali in conflitto.

In questa cornice, la decisione adottata dalla Corte Suprema statunitense nel 2018 è stata attesa con fibrillazione in ragione del fatto che una tale pronuncia doveva seguire la prima storica decisione della Corte Suprema degli USA sull'ammissibilità dei matrimonio omosessuali adottata nel 2015.  Come si ricorderà, con cinque voti favorevoli e quattro contrari, la Corte Suprema degli Stati Uniti nel 2015 con la sentenza Obergefell v. Hodges aveva stabilito che il matrimonio fosse un diritto garantito dalla Costituzione anche alle coppie omosessuali. Questo in termini pratici ha significato che tutti i 50 Stati degli USA devono consentire, senza alcuna discriminazione, a due persone dello stesso sesso di sposarsi, riconoscendo così i matrimoni omosessuali già contratti in qualsiasi parte del Paese[24].

In un paese come gli USA - che, come detto, ha riconosciuto costituzionalmente a livello federale il matrimonio omosessuale - assume, dunque, particolare importanza l'ultima decisione della Corte Suprema meglio conosciuta come caso Masterpiece Cakeshop.

A distanza di tre anni dalla storica sentenza sui matrimoni omosessuali, ai giudici della stessa Corte Suprema, - quali interpreti della legge e custodi del Bill of Right -, è stato chiesto il bilanciamento necessario tra due importanti principi costituzionali, quello della tutela dei diritti degli omosessuali (sancito nel divieto di discriminazioni) e quello della libertà di espressione e di culto garantita dal Primo Emendamento della Costituzione degli USA.

In questa circostanza la Corte Suprema è stata chiamata a dirimere la querelle su quella che possiamo definire "torta della discordia" che ha rappresentato per la società multiculturale americana l'occasione per riflettere su temi molto caldi soprattutto per l'opinione pubblica cattolica; temi che investono la dimensione della famiglia tradizionale e dei suoi rapporti con l'omosessualità, dell'obiezione di coscienza, della libertà di espressione e dei diritti religiosi.

La vicenda, trae origine proprio dal matrimonio tra Mullins, un manager di 33 anni e Craig di 37, architetto di interni, i quali convolarono a Nozze a Provincetown nel Massachusetts, non essendo ammesse in Colorado. Dopo il ricevimento per cosi dire poco "zuccherino", gli sposi, citarono in tribunale Jack Phillips, pasticciere di nota fama, per essersi rifiutato di realizzare la torta nuziale accusandolo di aver violato le leggi anti discriminazione.

La Colorado Civil Rights Commission chiamata a verificare in tal caso la presenza di discriminazioni stabiliva che il pasticciere avrebbe dovuto servire tutti i suoi clienti a prescindere dal loro orientamento sessuale nel rispetto del Colorado Anti Discrimination Act (CADA) che stabiliva espressamente il divieto di discriminazione in base al sesso.

La controversia diventata rapidamente una vicenda di interesse federale[25] si è conclusa con la decisione della Corte Suprema del giugno 2018 che ha ribaltato le precedenti pronunce dei tribunali americani che avevano sempre respinto le ragioni del pasticciere Jack Phillips.

Il noto artista pasticciere, infatti, si rifiutò nel 2012 di preparare la torta per il matrimonio tra due uomini giustificando la sua decisione in ragione della sua fede cristiana e in nome dell'obiezione di coscienza di natura religiosa, appellandosi proprio al Primo Emendamento della Costituzione degli USA.

Come è noto, il Primo Emendamento - il più celebre dei dieci emendamenti che compongono il Bill of Rights - stabilisce che "Il Congresso non promulgherà leggi per il riconoscimento ufficiale di una religione, o che ne proibiscano la libera professione; o che limitino la libertà di parola, o di stampa; o il diritto delle persone di riunirsi pacificamente in assemblea e di fare petizioni al governo per la riparazione dei torti"[26]. Dall'introduzione del Primo Emendamento la libertà d'espressione - intesa nel senso più ampio del termine, a partire dalla libertà di culto e di religione - è diventata una delle pietre miliari della società e poi della storia americana, un punto di riferimento per liberali, libertari o cittadini oppressi di tutto il pianeta[27]. Richiamando l'importanza del Primo emendamento la Corte suprema degli USA, in questo noto caso giurisprudenziale, ha risolto il "dolce conflitto" in cui è emersa fortemente la contrapposizione di valori fondamentali di rango costituzionale concernenti le discriminazione dei gay, la libertà di espressione e le convinzioni religiose.

Nel caso Masterpiece Cakeshop Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission la Corte Suprema degli Stati Uniti  con un verdetto  sostenuto da 7 giudici e bocciato da 2, ha posto fine alla vicenda cominciata nel 2012 e ha concluso  a favore di un pasticciere.

Non potendo, per ragioni di brevità, illustrare l'intero corredo motivazionale della decisione adottata, preme tuttavia precisare qualche interessante aspetto cardine della storica decisione. Un primo aspetto della pronuncia che presenta un particolare rilievo va ricercato nel limite stesso della pronuncia che è rappresentato dal fatto che la Corte Suprema pur dando ragione al pasticciere  non abbia stabilito (espressamente) la possibilità di ricorrere all'obiezione di coscienza nel caso in cui giunga una richiesta di realizzazione di una torta da parte di una coppia omosessuale.

Tanto è vero che i primi commentatori hanno parlato di una pronuncia che riflette i caratteri di un  judicial minimalism atteso che la Corte Suprema non sia entrata nel merito della questione, limitandosi ad affermare che la decisione della Colorado Civil Rights Commission  avesse peccato di "ostilità evidente" nei confronti della religione[28]. In altri termini, per la Corte Suprema degli USA la Colorado Civil Rights Commission  ha mostrato ostilità verso la religione e il credo religioso del pasticciere, e che l'obiezione religiosa di Phillips non fosse stata considerata con la necessaria neutralità in base alla Free Exercise Clause del I Emendamento[29].

Come si è detto il Primo Emendamento alla Costituzione federale degli Stati Uniti d'America che tutela il diritto alla fede, il diritto all'espressione pubblica di essa e conseguentemente la libertà di espressione dei cittadini, stabilisce che nessun potere, anzitutto quello dello Stato, possa ingerirsi nella coscienza delle persone su una questione principiale e fondamentale qual è il rapporto personale con Dio, e quindi sulla morale personale e pubblica che ne deriva.

A nostro modo di vedere, come si preciserà più in avanti,  la decisione costituisce un punto di partenza per restituire dignità costituzionale alla libertà religiosa e alla obiezione di coscienza (spesso sotto accusa), atteso che con questa sentenza la Corte Suprema degli Stati Uniti ha stabilito che nessun giudice possa più trattare la materia della libertà religiosa con sufficienza, ostilità e pregiudizi, e così eludere un ragionevole bilanciamento tra principi costituzionali in conflitto.

 

4.                  Diritti delle coppie same sex e tutela della libertà religiosa nella società complessa: il contributo della giurisprudenza multiculturale.

Il 2018 sarà ricordato per la copiosa produzione giurisprudenziale in materia di unioni same sex.

Accanto alla decisione della Corte Suprema degli USA sul caso Masterpiece Cakeshop, per gli operatori del diritto particolare interesse ha suscitato anche la Sentenza "Coman e altri" del 5 giugno 2018 (C-673/16)  con cui la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, per la prima volta, si è pronunciata sulla nozione di «coniuge» ai sensi della direttiva 2004/38 nel contesto di un matrimonio concluso tra due uomini. La Corte di Giustizia, in questa occasione, ha stabilito che i paesi dell'Unione Europea devono concedere il diritto di soggiorno al coniuge omosessuale di un cittadino europeo, indipendentemente dalla sua nazionalità. Secondo i giudici europei "sebbene gli stati membri siano liberi di consentire il matrimonio tra persone dello stesso sesso, non possono impedire la libertà di soggiorno di un cittadino dell'Unione rifiutando di concedere al suo coniuge dello stesso sesso, cittadino di un paese non UE, un diritto di soggiorno derivato sul loro territorio"[30].

Il contributo della giurisprudenza in questa materia ha amplificato il dibattito giuridico e le osservazioni da parte dell'opinione pubblica specie di quella di ispirazione cattolica.  Il dibattito è stato alimentato anche da alcune pronunce di merito, adottate da alcuni giudici italiani nel dirimere casi pratici sottoposti all'attenzione delle corti territoriali. Secondo un orientamento giurisprudenziale che ha suscitato particolare interesse "anche la madre non biologica" deve considerarsi madre sin dalla nascita perché "accettò e condivise il progetto della procreazione assistita". Questa è in sintesi la motivazione della rivoluzionaria pronuncia di merito[31] che ha accolto la richiesta di stepchild adoption avanzata dalla mamma non biologica di un bimbo nato dalla compagna, che si sottopose alla procreazione artificiale (alla quale è di fatto stato riconosciuto lo stato di "mamma dalla nascita" e non solo di madre adottiva)[32]. Di non poco conto è ancora la decisione di un altro tribunale italiano[33] che ha dichiarato l'illegittimità del diniego opposto dal Sindaco alla dichiarazione di riconoscimento del figlio minore da parte della madre non biologica e che ha ordinato allo stesso, nella sua qualità di Ufficiale di Stato Civile, di formare un nuovo atto di nascita con l'indicazione delle due madri, attribuendo al bambino il cognome di entrambe. Si tratta di due pronunce giurisprudenziali che sono destinate a rapportarsi con i diritti religiosi e la libertà di coscienza di una parte dell'opinione pubblica ancora ancorata agli schemi della famiglia tradizionale.

In questa cornice, la decisione della Corte Suprema statunitense sul noto caso Masterpiece Cakeshop Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission è sicuramente destinata ad occupare un posto di primo piano nel paradigma della recente giurisprudenza same sex con la conseguenza di costituire un insuperabile punto di riferimento anche sul piano comparativo per i giudici di altre corti nazionali.

Dunque se è vero che la decisione sul matrimonio egualitario del 2015 della Corte Suprema ha rappresentato un precedente storico per tutto il mondo giuridico,  riteniamo che la decisione della Corte Suprema statunitense, adottata nel caso del pasticciere "devoto e intransigente", non sia da meno e debba costituire una pronuncia altrettanto importante per gli studi di diritto comparato.

Secondo l'organizzazione conservatrice Liberty Counsel, la decisione Masterpiece Cakeshop Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission può costituire "un'enorme vittoria per i diritti religiosi dei cittadini", pertanto da questo momento "le persone non possono essere costrette a trasmettere un messaggio che viola e offende la loro coscienza". Se da un lato vi sarà sollievo per molti cattolici dall'altro, la questione è ben lungi dall'essere risolta. Come già osservato da alcuni osservatori[34] la Corte Suprema in questo caso non ha preso posizione né sulla legittimità della condotta del pasticciere, né sulle questioni teoriche che potranno essere riproposte all'attenzione della stessa Corte. Solo a prima vista la decisione della Corte Suprema sembra capovolgere l'opinion of the Court dello stesso giudice Kennedy della sentenza Obergefell v. Hogdes del 2015, sul riconoscimento del diritto al matrimonio per le coppie same-sex.

Tuttavia il giudice Kennedy, estensore sia della decisione del 2015 che di questa ultima del 2018, ha precisato che la decisione del caso Masterpiece Cakeshop ha accertato l'accanimento dei tribunali di primo grado nei confronti della libertà di religione del pasticciere Phillips.

Pertanto il caso di Masterpiece Cakeshop non passerà alla storia come "la vittoria dei diritti religiosi sui diritti delle coppie omosessuali", ma sarà utilizzato come un argine per colpire e discriminare "a priori e ingiustamente" le persone di fede, con la conseguenza di evitare l'offesa ai diritti religiosi)[35].

La libertà religiosa, sempre più oggetto di satira[36] e disprezzo nella società globalizzata, appare sempre più spaventata da un relativismo estremo, ovvero da un eccesso di antropocentrismo che si estrinseca in una vera e propria minaccia ed offesa alla libertà di coscienza. Il caso Masterpiece Cakeshop ha rappresentato, pertanto, l'occasione per i giudici - e non solo per quelli americani - di recuperare equilibrio e ragionevolezza nel bilanciamento dei valori costituzionali della libertà di espressione e di religione, da un lato, e della tutela dei diritti degli omosessuali, dall'altro.

La sentenza "Masterpiece Cakeshop, Ltd., et al. v. Colorado Civil Rights Commission et altri"[37], segna, a nostro avviso,  un passo avanti nella tutela giurisdizionale tanto della libertà di coscienza - intesa sia come libertà di espressione che come libertà di religione -, quanto del diritto ad un processo equo, dinanzi a giudici imparziali e terzi, specie quando si verta su questioni inerenti l'esercizio effettivo di dette libertà. Un conflitto che ha origini lontanissime e ben interpretato da Sofocle[38], che nella sua tragedia Antigone mette a confronto phusis e nomos, legge divina e norma terrena. Il discorso di Antigone, come giustamente ha avuto modo di osservare qualcuno[39], costituisce il simbolo del conflitto tra la norma morale e la norma giuridica e l'eco di questo conflitto è ancora presente e risuona forte in un tempo in cui la famiglia assume caratteri multiformi e plurali, per certi aspetti "liquidi".

Al tempo della società liquida, la questione appare molto attuale nel momento in cui si richiede il bilanciamento tra diritti di prima generazione (come la libertà di religione, che richiama sicuramente il senso della giustizia divina) e quelli di nuova (ed ultimissima) generazione o emergenti (che sono legati più alla realtà terrena, come per esempio la tutela delle unioni omosessuali). Non manca infatti chi sostiene che il riconoscimento del diritto all'obiezione di coscienza per le vicende riguardanti i matrimoni omosessuali potrebbe produrre violazioni del diritto all'uguaglianza, con la ulteriore conseguenza di impedire allo Stato costituzionale di rispondere alle nuove istanze di una società sempre più plurale, complessa e multiculturale. Nello stesso tempo, però una eccessiva "modernizzazione" dei valori culturali e religiosi potrebbe indebolire la tutela della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio uomo-donna.

In presenza di un quadro normativo ancora in divenire, spetta in primis al giudice (interprete dei principi costituzionali) operare come l'antropologo culturale chiamato a fare da arbitro dei diritti e tutore dei doveri di solidarietà per evitare gli scontri culturali, sociali e religiosi che riflettono i comportamenti di una società che cambia.

Proprio alla giurisprudenza, che potremmo definire come il primo vero formante del diritto multiculturale, spetta il duro compito di regolare l'incontro tra nuovi e vecchi modelli culturali, tra vecchi e nuovi istituti giuridici, tra diritto ed etica e così  orientare i diversi comportamenti umani in una società che vive un "cambiamento d'epoca" (Papa Francesco).

A nostro modo di vedere si deve necessariamente evitare che le trasformazioni dell'ordinamento possano "correre" troppo più velocemente rispetto all'evoluzione dei costumi, dei valori etici e culturali, e nel contempo evitare che l'evoluzione dell'ordinamento giuridico si muova troppo lentamente rispetto al dinamismo culturale e sociale.

Ancora una volta il giudice nel bilanciare il diritto alla libertà religiosa con il divieto di discriminazione delle coppie same sex, dovrà assumere le vesti non solo di attento antropologo[40], ma anche quello di vigile "moderatore di velocità" dei due fattori sociali coinvolti (la religione da un lato e il diritto dall'altro) al fine di mediare le posizioni ideologicamente e culturalmente avverse e distanti tra loro. L'interprete nei suoi nuovi percorsi giurisprudenziali dovrà garantire che la tutela dei "nuovi diritti" e la difesa dei più antichi "diritti religiosi" proceda alla stessa velocità, evitando - nella società complessa e multiculturale - l'offesa e il pregiudizio alla libertà religiosa, da un lato, e le gravi e serie discriminazioni alle coppie same sex, dall'altro.

Così facendo il giudice - e la Corte Suprema americana nel caso del pasticciere cattolico lo ha fatto - dovrà assicurare che il diritto multiculturale, come Ars boni et aequi[41], garantisca necessariamente neutralità rispetto alle posizioni in conflitto, evitando ostilità e pregiudizi di carattere religioso e culturale, così da non compromettere - aprioristicamente - la dignità umana e l'intimo della coscienza personale, da sempre considerati all'origine della libertà religiosa[42].

 

 

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[1] Z. Bauman, Modernità liquida, Laterza, 2011. Sul concetto di modernità liquida si ritrova anche in N. Colaianni, Eguaglianza e diversità culturali e religiose. Un percorso costituzionale, Il Mulino Bologna, 2006, pp.109 e ss.. Questo autore ritiene che la globalizzazione comporti una destrutturazione della religiosità tradizionale e "a subirne le conseguenze è la stessa concezione finalistica del sacro".

[2] In questo quadro ci si chiede se sia giusto (oppure eccessivo) parlare di famiglia liquida, ovvero di una famiglia che perde le sue dimensioni di "stato solido" e  che rischia di diventare sempre più flessibile e multiforme, sino a cambiare fisionomia per dissolversi del tutto. In una società complessa e plurale non possiamo trascurare che la famiglia tradizionale possa correre il rischio di diventare in futuro sempre più provvisoria e rara, tale da confondersi e annullarsi nell'alveo delle nuove forme di unione per diventare così - estremizzando - una minoranza meritevole di tutela e protezione da parte dell'ordinamento multiculturale.

[3] Le conseguenze del sesso postmoderno, secondo Bauman, di Fabrizio Buratto, 28 marzo 2013, reperibile in http://www.ilsole24ore.com/art/cultura/2013-03-28/conseguenze-sesso-postmoderno-secondo

[4] Nel novembre 2015 a Firenze,  nell'incontro con i rappresentanti del V Convegno nazionale della Chiesa Italiana Papa Francesco ha descritto la situazione storica attuale  come un profondo cambiamento che stravolge molti aspetti delle società occidentali e ha affermato che "Si può dire che oggi non viviamo un'epoca di cambiamento quanto un cambiamento d'epoca. Le situazioni che viviamo oggi pongono dunque sfide nuove che per noi a volte sono persino difficili da comprendere". Sul punto si veda in particolare il Discorso del Santo Padre reperibile su:

 http://w2.vatican.va/content/francesco/it/speeches/2015/november/documents/papa-francesco_20151110_firenze-convegno-chiesa-italiana.html.

[5] Per una completa disamina del rapporto tra libertà religiosa e nuovi modelli di famiglia si veda il lavoro monografico di R. Losurdo, Libertà religiosa e nuovi modelli di famiglia, Cacucci Editore, 2016.

[6]Sul punto cfr. A. R. Vitale, UK: dopo Alfie i giudici uccidono anche la famiglia? reperibile su //www.centrostudilivatino.it/uk-dopo-alfie-i-giudici-uccidono-anche-la-famiglia/. In questo articolo si legge che "Lo scorso 30 maggio 2018, presso l'Università di Liverpool Sir James Munby, President of the family Division of the High Court and Head family justice for England and Wales, ha dichiarato non soltanto che è oramai finita l'epoca della famiglia classicamente intesa, ma altresì che tale fine è da accogliere positivamente e applaudire". Il testo della relazione di Sir James Munby, President of the family Division of the High Court and Head family justice for England and Wales è reperibile presso il seguente sito internet: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2018/05/speech-by-pfd-what-is-family-law.pdf.

[7] Per un approfondimento sul tema delle società multiculturali D. Amirante, V. Pepe (a cura di), Stato democratico e società multiculturale. Dalla tutela delle minoranze al riconoscimento delle diversità culturali, Giappichelli, Torino, 2011. Cfr. anche G. Cerrina Feroni, V. Federico (a cura di), Società multiculturali e percorsi di integrazione, FUP, , Firenze, 2017.

[8] Secondo la religione ebraica il matrimonio appare come una istituzione divina, per cui l'uomo e la donna formano il complemento l'uno dell'altra; prima del matrimonio le due persone erano semplici individui e dopo il matrimonio sono diventati marito e moglie, una nuova entità, un famiglia; sul punto cfr.  S. Ferrari (a cura di), Introduzione al diritto comparato delle religioni. Ebraismo, islam e induismo, Il Mulino, Bologna 2008, pp. 156 e ss.

[9] Come è noto in questi ultimi decenni c'è stato un grande sviluppo della pastorale familiare nella nostra Chiesa italiana a partire da quella famosa lettera che è il pilastro cardine, la Familiaris Consortio di Giovanni Paolo II.

[10] Per consultare il testo integrale della Esortazione apostolica

cfr. http://w2.vatican.va/content/francesco/it/apost_exhortations/documents/papa-francesco_esortazione-ap_20160319_amoris-laetitia.html

[11] Il pontefice afferma che occorre evitare la pericolosa contrapposizione tra un cambiamento a tutti i costi e l'applicazione astratta di norme generali: per talune questioni bisognerà tener conto del "principio di inculturazione", necessario ai fini di una corretta impostazione e comprensione dei problemi che riguardano il matrimonio e la famiglia e che - al di là delle questioni dogmatiche ben definite dal Magistero della Chiesa - non possono essere "globalizzati" (cf. AL, 2.3).

[12]In questo caso oggetto della questione di legittimità costituzionale erano alcune norme del codice civile.  Il Tribunale di Venezia in composizione collegiale, con l'ordinanza indicata in epigrafe, aveva sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 29 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli articoli 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del codice civile, «nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso».

[13] Si veda il contenuto integrale della sentenza della Corte Costituzionale n. 38 del 2010 reperibile in https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2010&numero=138.

[14] Ciò è confermato dal fatto che Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall'unione omosessuale.

[15] Sul concetto di obiezione di coscienza vedi A. Pugiotto, voce Obiezione di coscienza nel diritto Costituzionale, in Digesto delle discipline pubblicistiche, X, Torino, 1995, p. 242, in part. 247.

[16] La legge Cirinnà è stata adottata in Italia a seguito della sentenza n. 4184 del 2012  della prima sezione della Corte di Cassazione che per la prima volta ha fatto riferimento al diritto alla vita familiare anche per le coppie omosessuali. Ancora non era stato avviato l'iter parlamentare per l'approvazione della legge Cirinnà e la Corte di Cassazione si trovò a dover colmare delle lacune con il riferimento ll'art. 2 della Costituzione, laddove pone a carico della Repubblica il compito di garantire "i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità". La Corte di Cassazione - anche riferendosi al principio di uguaglianza formale e sostanziale tutelato dall'art. 3 della Costituzione - riconosceva in buona sostanza il diritto alla vita familiare come un diritto inviolabile dell'uomo. Cfr. E. Tebano, Obiettori: la "Cirinnà" non li prevede. Il Sindaco può solo delegare, in Corriere della Sera, 17 maggio 2016.

[17] Nell'intervista al giornale La Croix, Papa Francesco ha invitato tutti i cattolici, "in un quadro laico", a dover "difendere le loro preoccupazioni" su temi quali "eutanasia o matrimoni fra persone dello stesso sesso. Sul punto cfr. l'articolo Matrimoni gay, papa Francesco ai sindaci: "Obiezione coscienza è diritto" reperibile su http://www.ilgiornale.it/news/cronache/matrimoni-gay-papa-francesco-ai-sindaci-obiezione-coscienza-1259977.html.

[18] Cfr. S. Prisco, Stato democratico, pluralismo dei valori, obiezione di coscienza. Sviluppi recenti di un antico dibattito, in http://archivio.rivistaaic.it/dottrina/libertadiritti/prisco.html#_ftn1. Si veda A. Grześkowiak, Obiezione di coscienza per categorie professionali particolari (farmacisti, giudici, amministrativi,consulenti etc.) in La coscienza cristiana a sostegno del diritto alla vita, cit., 32 del paper,  che ovviamente suggerisce che l'avvocato si limiti a rifiutare in partenza il proprio patrocinio, ma invoca il ricorso all'obiezione di coscienza nei casi che noi diremmo di gratuito patrocinio o di difesa di ufficio.

[19] A. Sperti, Obiezioni di coscienza e timori di complicità, in www.federalismi.it

[20] A Schuster, F. Grandi, R. Toniatti, Focus: Coscienza, religione e non discriminazione, in GenIUS. Rivista di studi giuridici sull'orientamento sessuale e l'identità di genere, n. 1/2017 (www.articolo29.it).

[21] Per una completa visione dello status giuridico delle coppie same sex in Italia cfr. D. Ferrari, Lo status giuridico delle coppie same sex: una prospettiva multilivello, PE editore, 2016

[22] S. Ceccanti, Una libertà comparata. Libertà religiosa, fondamentalismi e società multietniche, Il Mulino, Bologna, 2001, p. 35.

[23] M. Ronco, Il diritto fondamentale all'obiezione della coscienza contro la legge radicalmente ingiusta, Giu 13, 2018, Fascicolo 1 - 2018, Obiezione di coscienza, Studi, Rivista L-Jus, cfr. Relazione conclusiva del convegno Coscienza senza diritti?, svoltosi il 21 ottobre 2017 nell'Aula del Palazzo dei Gruppi parlamentari della Camera dei Deputati per iniziativa del Centro Studi Rosario Livatino.

[24] Il 26 giugno 2015 la Corte Suprema ha emanato la sentenza Obergefell v. Hodges che ha dichiarato che le leggi che non permettono la contrazione del matrimonio tra due persone dello stesso sono incostituzionali poiché violano il XIV Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti e due sue importanti clausole, la Equal Protection Clause e la Due Process Clause. 

[25] È interessante rileggere le dichiarazioni del pasticciere secondo cui: «Le mie non sono solo torte, ma oggetti di arte sotto diversi aspetti». Nella sua bottega tiene una Bibbia a portata di mano: «Qui c'è scritto che l'unione carnale deve essere tra un uomo e una donna. Non voglio che la mia creatività, la mia arte, i miei talenti siano forzati per contribuire a un evento religioso significativo che viola le mie convinzioni religiose». Su queste basi l'artista-pasticcere, che ha scelto come insegna «Masterpiece Cakeshop», negozio di torte capolavoro, si è appellato al Primo emendamento della Costituzione: libertà di parola e rispetto di ogni fede religiosa rifiutando di realizzare la torta per la coppia omosessuale.

[26] F. Tonello (a cura di), La Costituzione degli Stati Uniti, Bruno Mondadori, 2010.

[27] È in nome del Primo Emendamento, per esempio, che nel 1971 la Corte Suprema respinse il ricorso del presidente americano Richard Nixon che voleva impedire al New York Times di pubblicare alcuni documenti governativi secretati, gli ormai celebri Pentagon Papers. Di fronte al Primo Emendamento, anche il Presidente Nixon dovette inchinarsi. Ma la giurisprudenza attorno al Primo Emendamento, che va dalla religione alla libertà d'associazione, è talmente ampia e variegata da non poter essere qui sintetizzata.

[28] Cfr.  http://www.rainews.it/dl/rainews/articoli/Usa-Corte-Suprema-diritto-di-pasticciere-negare-torta-a-coppia-gay-93b38375-4c7b-491d-b720-67c090bf7dcb.html.

[29] S. Pasetto, Corte suprema, sentenza Masterpiece Cakeshop, Ltd., et al. v. Colorado Civil Rights Commission et al., No. 16-111, 584 U.S. - (2018), del 4 giugno 2018, su libertà di religione e diritti LGBT, reperibile in https://www.cortecostituzionale.it/documenti/pubblicazioni/dac2/4.pdf.

[30]Secondo i giudici europei la nozione di coniuge comprende anche omosessuali,  cfr. Corte giustizia Unione Europea, Sez. Grande, sentenza 05/06/2018 n.° C-673/16.

[31] Cfr. Sentenza della Corte di Appello di Napoli che, con sentenza n. 145 del 2018.

[32] Con la sentenza 145/2018 la Corte d'Appello di Napoli ha riconosciuto lo stato di «mamma sin dalla nascita» anche alla madre non biologica perché accettò e condivise il progetto della procreazione assistita. Questo provvedimento è destinato a riscrivere il Diritto di famiglia, lo storico pronunciamento ha ribaltato la sentenza del Tribunale per i minorenni che invece aveva rigettato la richiesta di stepchild adoption. M. Gattuso, Corte di appello di Napoli: i bambini arcobaleno sono figli di entrambi i genitori sin dalla nascita, in http://www.articolo29.it/2018/corte-appello-napoli-bambini-arcobaleno-figli-genitori-sin-dalla-nascita/.

[33] Cfr. provvedimento Decreto adottata dal Tribunale di Pistoia del 5 luglio 2018.

[34] A. Sperti, Libertà religiosa e divieto di discriminazione: la Corte Suprema decide a favore del pasticciere "obiettore", reperibile in http://www.articolo29.it/2018/liberta-religiosa-e-divieto-di-discriminazione-la-corte-suprema-decide-a-favore-del-pasticciere-obiettore/#more-12460

[35] M. Respinti, Una buona sentenza, perché fondata sulla libertà della coscienza di fronte allo Stato, 6 giugno 2018, reperibile in ttps://www.centrostudilivatino.it/una-buona-sentenza-perche-fondata-nella-liberta-della-coscienza-di-fronte-allo-stato/.

[36] A. Bongiovanni, Satira e religioni, L'ironia salverà il mondo, Il Pozzo di Giacobbe, 2018.

[37] Il testo della decisione è reperibile on line alla pagina https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-111_j4el.pdf..

[38] Sul punto si veda in particolare Sofocle, Antigone, traduzione italiana di L. Biondetti, Feltrinelli, Milano 1987. Particolare interesse si riscontra in P. Calamandrei, Costituzione e leggi di Antigone. Scritti e discorsi politici, La Nuova Italia, Scandicci, 1996.

[39] L. Decimo, Matrimonio omosessuale e pubblico ufficiale: una nuova forma di obiezione di coscienza?, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, n. 30 del 2015.

[40] I. Ruggiu, Il giudice antropologo. Costituzione e tecniche di composizione dei conflitti multiculturali, Franco Angeli, 2012.

[41] G. Limone, Ars boni et Aequi. Ovvero i paralipomeni della scienza giuridica, in Ars boni et aequi: Il diritto fra scienza, arte, equità e tecnica (a cura di), Rivista "L'Era di Antigone", n. 9, Franco Angeli Editore, Milano, 2016, pp. 7 e ss.

[42] Come ci ricorda autorevole dottrina la religione ha da sempre contribuito alla creazione delle visioni del mondo e dell'agire quotidiano rappresentando per ogni tradizione ed ogni civiltà un cardine fondamentale della cultura di un popolo. In tal senso si veda P. Glenn, Tradizioni giuridiche del mondo, La sostenibilità della differenza, Il Mulino, Bologna, 2011, cfr. anche M. Ricca, Pantheon, Torri del Veneto, Palermo, 2012.